Marina Slhessarenko Fraife Barreto^[1]

Este texto faz parte de uma série especial sobre Fascismo, sendo o primeiro texto “Fascismo: Revolução ou Contrarrevolução”, de Lucas Barcos Rodrigues, e o segundo “Carl Schmitt e a crítica à República de Weimar”, de Alice de Souza Araujo.

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 A obra do jurista da primeira geração da Teoria Crítica Franz Neumann é rica em diagnósticos sobre a emergência, consolidação e a queda da democracia alemã. Escrevendo desde a década de 1920, o autor produziu escritos sobre ampla gama de temas e, argumento, todos relacionados à tensa relação entre democracia, estado de direito^[2] e capitalismo. Abaixo, desenvolvo algumas respostas que o autor confere à tensão entre os dois primeiros conceitos elencados, com base em seus escritos entre 1929 e 1938.

Essa década comporta dois retratos, ao menos, da política alemã: o que hoje consideramos uma “crise da democracia” — mas que, à época, ainda não podia ser classificado como tal (e só pôde sê-lo depois do olhar retrospectivo da história) — e a ascensão do nacional-socialismo. Com base nesses retratos, defendo que é possível enxergar três tipos de resposta que o autor confere à relação tensa acima elencada e descrevo mais a última delas abaixo. Entre todas, é possível observar continuidades e descontinuidades do arsenal teórico do autor.

A primeira e a segunda respostas: incompatibilidade e compatibilização em Weimar

Em todos os seus escritos da década, Neumann parte da ideia inicial da incompatibilidade entre estado de direito e democracia. Sempre se parte explícita ou implicitamente da ideia de que estado de direito e democracia são incompatíveis – ou, como afirma o autor em um dos textos da época de Weimar, “apenas dificilmente compatíveis um com o outro” (Neumann, 1929b, p. 325). A resposta curta à pergunta que eu proponho seria então simples: sempre (ou quase sempre) haveria um estado de direito sem democracia, afinal, seria esse o arranjo por default.

Os modos como ele articula essa incompatibilidade, porém, são vários, ou melhor, o problema é reposto em diversas instâncias. Às vezes, o autor coloca como incompatíveis a democracia e os direitos fundamentais. Em outros momentos, a constituição ou o império do direito. Também não é sempre que ele alude à ‘democracia’ pura e simples: o ‘parlamento’ ou o ‘sistema parlamentarista’ se sub-rogam a ela muitas vezes e são enxergados como a corporificação da soberania popular. Em formulação mais bem explorada em seção abaixo, por exemplo, Neumann (1929a, p. 8) defende que “o parlamento é soberano (se nós desconsiderarmos exceções)” e “representa a vontade do povo de maneira absoluta, em que então governante e governado são idênticos”.

 À parte essa incompatibilidade genética, é possível divisar três tentativas de compatibilização entre os termos. Primeiro, a compatibilização pela práxis política; segundo, a compatibilização pela divisão de trabalho entre esferas de atuação aos moldes liberais; terceiro, a compatibilização pela delimitação de novas funções – a esses diagnósticos, o autor chama de “mudanças de função” (Funktionswandel, em alemão) – a institutos jurídicos e ofícios institucionais.

Neste quadro predominantemente weimariano, porém, é improdutivo falar de estado de direito e democracia sem mais. Cada um desses substantivos, que contêm múltiplos referentes, merece qualificações posteriores. Não é qualquer estado de direito que é incompatível de partida e compatibilizável com a democracia. Do outro lado, não é qualquer democracia que é incompatível, de saída, com o estado de direito. Os adjetivos “liberal”, “burguês” e “social” começam a dar outras caras à contraposição inicial. Eles delimitam campos de significação mais precisos, dentro dos quais podem se estabelecer práticas teóricas e/ou políticas de articulação conceitual e sua efetivação na realidade política.

A terceira resposta: desmantelamento absoluto

O caminho percorrido durante os escritos weimarianos parece ter levado o autor a um beco sem saída. Não havia mais qualquer horizonte minimamente democrático com base no qual ele pudesse pautar saídas emancipatórias. Ao contrário dos escritos republicanos, os escritos sob o Terceiro Reich já não poderiam atentar à construção de uma teoria constitucional socialista.^[3] Seria, no mínimo, ingênuo tentar qualquer sandice deste tipo. No máximo, o autor passa a defender normativamente o potencial emancipatório do estado de direito liberal. Afinal, em um cenário em que nem o mínimo se garantia, reivindicar o mínimo já era algo progressista. Por outro lado, em termos empíricos, os termos do debate já não parecem fazer qualquer sentido.

À primeira vista, muita de sua teoria até então poderia ser enquadrada como wishful thinking, já que não apenas ele diagnosticava o quadro factual da democracia weimariana, como também postulava normativamente as melhores interpretações constitucionais em vista da emancipação institucional do proletariado. Rotulá-la desse modo, porém, seria injusto: parte-se do ponto de vantagem da história que já se desenrolou, e não do quadro social e institucional disponível ao autor na época. O que ele tentou foi enraizar na letra jurídica até então liberal uma nova cultura política e jurídica, a partir de indícios verossímeis de mudança de paradigma institucional. Como ele vem a confessar em Behemoth, de 1942, porém, sua tentativa fracassou. 

Ele mesmo via como transitória a conjuntura de Weimar. Weimar não era o destino final, Weimar era a escala com vistas a um outro horizonte político, econômico e institucional: o equilíbrio de classes que Otto Bauer diagnosticara não poderia durar para sempre. A forma que o autor elegeu para seus propósitos era a própria prática institucional; ele elegeu o direito como um caminho emancipatório. Ao contrário de Carl Schmitt, para quem a revolução seria o único caminho para uma mudança de cultura constitucional, Neumann propõe uma “(…) evolução da Constituição de Weimar – seja em direção ao socialismo, seja de volta a um Estado de Direito puramente burguês (…)” dentro das “(…) bases do Estado de Direito” (Neumann, 2017 [1930], p. 142).

De qualquer maneira, essa proposta se deu às expensas do próprio direito. Como Rodriguez (2014) aponta, Neumann basicamente enxergava o estado de direito como meio à realização dos objetivos emancipatórios dos operários. Ele instrumentalizava o uso do direito com vistas a outros fins. Essa instrumentalização com vistas emancipatórias se esgotou com a ascensão do nacional-socialismo. O discurso virulento contra o socialismo marxista, dentre tantos outros alvos preferenciais, revelou que a luta pelo estado de direito, antes de uma luta por um estado de direito específico (moldado por uma teoria constitucional socialista), deveria, antes, ser uma luta pelo estado de direito mais embrionário possível: em termos de gênese histórica, uma luta pelo próprio estado de direito liberal. Para parafrasear a contenda entre Neumann e Kirchheimer em 1930,^[4] quando se pergunta pelo destino final do estado de direito, então a resposta só pode ser: em primeiro lugar o estado de direito.

O fechamento das possibilidades emancipatórias do estado de direito e da democracia a partir de 1933 trouxe consigo um aprofundamento de diagnóstico pelo autor. Não bastava mais estatuir uma contradição de saída e desenhar possibilidades de compatibilização a partir dela; era preciso dar um passo atrás. Era preciso mergulhar mais a fundo no desenvolvimento histórico dos conceitos propostos e entender as possibilidades de sua aplicação diante do novo cenário. Neumann, porém, é taxativo: não é possível classificar o que se dava neste novo cenário nem como um estado de direito nem como uma democracia.

Em O Império do Direito (1936), o autor olha para como o embate entre soberania e direitos humanos se deu ao longo das principais teorias políticas racionais. A preponderância de um ou de outro, aponta, poderia ser evidenciada em se observando a institucionalização do direito de resistência. Se, segundo alguma teoria proposta, prevalece o direito de resistência; se aos cidadãos é oportunizada a desobediência à autoridade constituída em nome do cumprimento de um direito material visto como superior (não o positivado pela autoridade em questão), então o império do direito prevalece sobre a soberania. 

Nesse ponto de sua obra, o autor introduz uma classificação que não estava presente em seus escritos weimarianos: aquela segundo a qual o direito pode ser material ou político. Não apenas o direito pode ser de um ou outro caráter, mas também seu império é colocado nesses termos. 

O direito em sua noção política é toda norma geral e todo comando individual imputável ao Estado; toda decisão, que, por sua vez, é vista como lei. Com isso, o direito não passa da “(…) vontade do Estado na forma jurídica (…)”; aludir a um tal império do direito, então, não é nada mais do que salvaguardar a soberania do estado (Neumann, 2013 [1936], p. 98). Em outras palavras, “o império da noção política de direito e a existência da soberania absoluta do Estado são na realidade duas diferentes expressões para uma e mesma coisa” (Neumann, 2013 [1936], p. 98). 

Já o direito material não se relaciona apenas com a vontade; antes, guarda uma relação com a razão. Seu conteúdo não é disponível aos desmandos da autoridade constituída; antes, está de acordo com algum parâmetro ético pré-estabelecido, seja ele de justiça, liberdade, igualdade ou algum outro. Seu império, por sua vez, pressupõe não apenas a validade das normas estabelecidas, mas também a eficácia de sua aplicação, ou melhor, a expectativa de que elas sejam cumpridas. Esse cumprimento pode implicar tanto a aplicação do direito positivo – se as normas de direito material já estiverem calcadas nesse direito positivo – quanto a desobediência do direito positivo em benefício do direito material não positivado.

Nas palavras do autor,

Contudo, somente podemos falar do império de um direito material se houver uma grande e suficiente expectativa (Chance) de que o direito material em questão será realizado no sistema jurídico positivo, ou que se o direito positivo entrar em contradição com o direito material, o direito positivo não será mais implementado. Não se pode dizer que o Império do Direito material existe se – como na Idade Média e no início da era moderna – os detentores do poder estatal subscreveram a justificação da soberania do Estado ao direito natural. Da mera asserção de um direito natural divino ou secular que se coloca anteriormente ao direito positivo, não podemos, contudo, deduzir o Império do Direito material. (Neumann, 2013 [1936], p. 99)

O mero fato de se idealizar uma ordem de direito material superior àquela positiva – o que atingiu em larga escala as teorias políticas vinculadas à escola do direito natural – não assegura por si só o império do direito material. Isso porque, se não houver probabilidade de que ele seja aplicado – mesmo que isso redunde no atropelo ou revogação do direito posto –, não há que se falar em império. 

Aprofundamento da contradição

Com a queda da democracia weimariana, o autor tende a atribuir mais profundidade à ideia de incompatibilidade entre estado de direito e democracia inicialmente postulada. Assim é que passa a reiterar a ideia de que o estado moderno tem dois componentes constitutivoscontraditórios entre si: a soberania do estado e a esfera de liberdade frente ao estado – que corresponde aos direitos humanos (Neumann, 1978 [1935], p. 140; Neumann, 2013 [1936], pp. 37, 97). Ao mesmo tempo, robustece sua análise sobre a soberania e passa a diferenciar o rule of law originário da tradição anglicana e o Rechtsstaat derivado da tradição alemã. Já nesse novo quadro, o autor considera que nem a democracia nem o estado de direito seriam dignos de aplicação à conjuntura alemã. 

Por outro lado, também adiciona camadas significativas aos diagnósticos de mudança de função (Funktionswandel) traçados em Weimar. Primeiro, ele radicaliza a ideia de que juízes fazem as vezes de burocratas. Se antes os juízes atuariam como uma força reacionária, contra um ordenamento democrático e instituições em democratização, agora o judiciário se encaixaria perfeitamente às engrenagens de um sistema autoritário. Ele julga mais e mais leis advindas da administração e interpreta cláusulas gerais, cujos termos são indeterminados, como boa-fé, bons costumes, bem-estar geral, etc. Daí porque o autor afirma que o judiciário, bem como a burocracia, construiria um “contraestado” (Neumann, 1978 [1934], pp. 130, 131) ou o primeiro seria integrante de uma “contrarrevolução” (Neumann, 1978 [1935], p. 185). 

Além disso, passa a observar na ideia de lei individual um componente antidemocrático que não era predominante – ou, ao menos, o único presente – anteriormente. Se, antes do nazismo, as leis individuais poderiam ser benéficas aos trabalhadores, intervir na economia para controlar os cartéis e monopólios; depois da queda democrática o autor passa a ver nelas uma regressão aos parâmetros feudais. Nesse arranjo, os trabalhadores regressariam à condição de servos. Essa mudança parece refletir sua ideia sobre o valor intrínseco do estado de direito: não é que ele fosse mero instrumento sob o jugo das forças dominantes ou em benefício aos trabalhadores eventualmente; ele teria funções intrínsecas. Não se poderia apenas chancelar a existência de leis individuais se elas fossem benéficas aos trabalhadores, até porque elas poderiam subsequentemente voltar-se contra eles. A lei geral é um imperativo ético do direito, não serve apenas para mascarar a ideologia ou proporcionar calculabilidade às forças econômicas (Neumann, 2013 [1936], p. 421). 

A crítica ao direito natural também atinge uma profundidade maior. Já nos escritos weimarianos, o autor esboçava críticas ao caráter puramente formal das teorias contratuais que justificavam a existência dos direitos fundamentais liberais, afirmando que elas poderiam servir a todas as inclinações ideológicas.  Com a queda da democracia, Neumann mergulha na história da teoria política para encontrar como se articulou, ao longo das principais teorias políticas racionais, a relação entre soberania e império do direito. O direito natural, nesses contextos, teria sido a força motriz pela qual revoluções contra as autoridades constituídas se deram. Ou melhor, a institucionalização de um direito de resistência, calcado no direito natural e contra o direito positivo ou a autoridade constituída, foi essa força motriz que serviu às reivindicações de diversas forças políticas. Com a consolidação da dominação burguesa, porém, o direito natural perde sua força revolucionária. Em vez de justificar revoluções, ele passa a justificar a manutenção de tudo como está, em detrimento da soberania do povo. Em palavras mais simples, quando a burguesia conquistou o que queria, já não mais precisou se valer de um ideal ético superior à ordem constituída para fazer suas reivindicações. 

Conclusões parciais

A pesquisa reportada neste texto ainda está em andamento. Por ora, conclui que é verdade que há mudanças significativas nos diagnósticos durante e depois de Weimar. Os diagnósticos weimarianos dão muito mais espaço para tendências emancipatórias inscritas nos potenciais do direito. Por outro lado, depois da queda de Weimar, o autor continua a olhar para trás também. Não é que ele mantenha todo seu arsenal de análise. Como afirmei acima, ele descarta a aplicabilidade de quaisquer dos termos em discussão aqui para tratar do cenário sob o nacional-socialismo.

Por outro lado, há continuidades normalmente obliteradas pela literatura. Em um primeiro nível puramente logístico, textos demoram um tempo mínimo entre sua produção e publicação. Assim, textos publicados poucos anos após a queda da democracia weimariana ainda cristalizaram diagnósticos anteriores do autor. Zur marxistischen Staatstheorie (Para a teoria do estado marxista), publicado em 1935, ilustra esse argumento. Weimar já tinha caído, o cenário político era ditatorial – com partidos políticos sufocados e perseguição explícita ao socialismo marxista e ao comunismo – e, no entanto, o autor discute a obra do professor alemão Hermann Heller e do professor britânico Harold Laski, representantes da teoria socialista do estado. As obras discutidas foram lançadas entre 1934 e 1935, em contextos nacionais bastante diversos. Embora o artigo de Neumann contenha elementos que marcam a conjuntura nacional-socialista – ele chega a apresentar Heller como o professor universitário socialista que morreu no exílio na Espanha em 05 de novembro de 1933 (Neumann, 1978 [1935], p. 135) – a última não forma o cerne do diagnóstico do autor.

Mais que isso, textos posteriores podem se privilegiar do desenvolvimento posterior da história para aperfeiçoar diagnósticos passados. A isso dou o nome de “diagnósticos pelo retrovisor”. Assim, se é verdade que todos os textos depois de janeiro de 1933 tratam de alguma forma da queda da democracia – a título de ilustração, o autor parte da premissa da “(…) destruição de todas as garantias do estado de direito pelo sistema fascista” (Neumann, 1978 [1934], p. 124) em um texto de 1934 – também o é que eles levam consigo diagnósticos aperfeiçoados de antes, que, talvez, só conseguiram ser enunciados com tamanha clareza após seu lastro material ter sido rompido. Tanto é assim que o autor enuncia em uma nota de rodapé em texto de 1937, por exemplo, que “As observações seguintes não pretendem apresentar o sistema jurídico do Estado autoritário. Elas servem apenas para concretizar os resultados obtidos anteriormente.” (Neumann, 2014 [1937], p. 73, nota 102). 

Reflexamente, diagnósticos mais precisos sobre o estado nacional-socialista também demoram a se sedimentar. Mesmo em seu Império do Direito, Neumann tematiza apenas no último capítulo o império do direito sob o nacional-socialismo. Mesmo assim, Rodriguez (2009) defende que a linha condutora do livro parte de uma premissa nova, que o autor apenas assume com a emergência nazista: o valor em si mesmo do estado de direito, para além de mero aríete entre as classes que até então disputavam a hegemonia do campo político.

Tendo em vista essas considerações, passo a observar janeiro de 1933 como ponto de referência do argumento, mas não marco absoluto de divisão dos diagnósticos do autor. Levar em consideração uma mudança qualitativa em sua teoria antes e depois da queda da democracia implica não fechar os olhos para as continuidades também entre o antes e o depois – mesmo porque alguns dos diagnósticos são apenas completados com o olhar pelo retrovisor.

*Este texto não reflete necessariamente as opiniões do Boletim Lua Nova ou do CEDEC.

Referências Bibliográficas

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RODRIGUEZ, J. R. Fuga do direito: um estudo sobre o direito contemporâneo a partir de Franz Neumann. São Paulo, SP: Ed. Saraiva, 2009. 

^[1] Doutoranda em ciência política na Universidade de São Paulo. Pesquisadora do Núcleo Direito e Democracia (CEBRAP) e do LAUT.

^[2] Opto por deixar todos os termos geralmente colocados em letras maiúsculas em minúsculas, a exemplo de “estado”, “estado de direito”, “constituição”, “parlamento” e outros tantos.A exceção se dá quando da citação direta a trechos já traduzidos para o português e que se valem dos termos em letras maiúsculas. Isso ajuda a lembrar como os conceitos não merecem deferência de início, só como resultados de um desenvolvimento longo e tumultuado.

^[3] Cf. a este respeito, p. ex., Neumann, 2017 [1930].

^[4] Cf. Neumann (2017 [1930]); Kirchheimer (2014 [1930]).

Fonte Imagética: https://blogdolabemus.com/2022/07/12/franz-neumann-em-dois-tempos/