Isabela Tancredo^[1]

Pedro Pulzatto Peruzzo^[2]

 Leia a primeira parte aqui.

Da Impossibilidade da Subsunção do “Stealthing” aos Tipos Penais Existentes

Apesar de o ordenamento jurídico brasileiro prever, nos Capítulos I e II do Título VI do Código Penal Brasileiro, ampla gama de tipos penais criados exclusivamente para a criminalização de condutas que atentam contra a dignidade sexual, verifica-se, como será demonstrado neste tópico, que não é possível realizar a perfeita subsunção do fato do “stealthing” às normas já existentes. Passaremos à análise dos tipos penais do estupro, da violência sexual mediante fraude e do estupro de vulnerável que, por possuírem aparente similaridade com o ato do “stealthing”, eventualmente poderiam vir a ser erroneamente aplicados pelo intérprete da norma ao caso concreto.

Primeiramente, faz-se necessário traçar considerações sobre a impossibilidade da tipificação do “stealthing” como crime de estupro, nos moldes do artigo 213 do Código Penal Brasileiro. Como se pode extrair da leitura do referido tipo criminal, o artigo 213 do Código Penal prevê de forma expressa no corpo do texto legal o verbo nuclear “constranger alguém”, seguido do modo de execução “mediante violência ou grave ameaça”. Nesse sentido, em que pese o ato do “stealthing” e o estupro possuirem elementos em comum, como a violação do consentimento da vítima e a degradação de sua dignidade sexual, não há coincidência entre o modo de execução das duas condutas, uma vez que o ato do “stealthing” não é praticado mediante constrangimento pela violência física ou psicológica, consistente na ameaça de mal grave à vítima, como ocorre na prática do estupro.

A remoção não consentida do preservativo pelo homem na conduta do “stealthing” é perpetrada, a seu turno, pelo emprego de fraude e da manutenção da vítima em erro durante o ato sexual. Não há que se falar, no “stealthing”, em constrangimento inicial da parceira ou parceiro para ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que se pratique ato libidinoso, uma vez que a vítima permite o ato condicionado ao uso do preservativo, sendo que seu consentimento somente é violado em momento posterior, pela modificação unilateral, pelo homem, das condições que permeiam o ato. Assim sendo, não havendo semelhança entre o modo de execução da conduta do estupro e do “stealthing”, conclui-se pela impossibilidade da subsunção do fato à norma contida no artigo 213 do Código Penal.

Não há, ainda, possibilidade de enquadrar o ato do “stealthing” no crime de violação sexual mediante fraude previsto no artigo 215 do diploma Penal brasileiro, uma vez que, conforme Cezar R. Bitencourt (Bitencourt, 2011:67), este crime pressupõe o emprego de fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima em consentir em momento anterior ao ato sexual, com a finalidade de possibilitar a ocorrência da conjunção carnal ou de ato libidinoso.^[3] Para que reste caracterizado o crime do artigo 215 do Código Penal, é necessário que o autor elabore um contexto fraudulento prévio visando ludibriar a vítima a ter conjunção carnal, seja a fraude empregada em relação à sua identidade, ao seu relacionamento com a vítima, à situação fática ou até mesmo por meio do uso de substâncias químicas que maculem a plena capacidade de consentir e oferecer resistência da vítima, como doses moderadas de álcool^[4]. No artigo 215, o que está em questão é o ato sexual. No “stealthing” o que está em questão é a forma como se realizará o ato.

Em sentido contrário, o “stealthing” se caracterizapelo emprego da fraude – a remoção furtiva do preservativo – pelo agente após o início da relação sexual previamente e livremente consentida pela vítima, visando apenas dar continuidade a um ato sexual voluntário, já em curso, e compelir a parceira ou parceiro a prosseguir na relação sem ter ciência de que seu consentimento fora violado. Não há que se falar em engano da vítima quanto à identidade do parceiro, ao contexto da situação ou quanto à legitimidade do ato sexual. O ato sexual propriamente dito acontece independentemente do emprego do referido artifício fraudulento pelo autor, vez que a vítima deseja, de plano, ter relações sexuais sob a condição do uso do preservativo masculino.

Por fim, ressalta-se a impossibilidade de se enquadrar a remoção não consentida do preservativo no crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A, parágrafo primeiro, do Código Penal Brasileiro. Versa o caput do referido artigo que o crime de estupro de vulnerável se caracteriza pela mera conjunção carnal ou pela prática de qualquer ato libidinoso com menor de catorze anos. Ainda, o parágrafo primeiro equipara como estupro de vulnerável a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com pessoa que, por enfermidade mental, deficiência ou qualquer causa, não possa oferecer resistência.

Entretanto, na prática da remoção não consentida do preservativo masculino sem que a vítima tenha ciência, via de regra, não incidem causas delimitadoras da capacidade de resistência da vítima ou de seu discernimento sobre a situação. Reforça-se, conforme já demonstrado, que no ato do “stealthing” a vítima encontra-se no pleno gozo de suas capacidades mentais e opta conscientemente por ter relações sexuais com o agente, que apenas em momento posterior retira o preservativo e quebra o pacto de consentimento inicialmente estipulado. Porém, de acordo com Cezar Bitencourt, caso a vítima do “stealthing” seja pessoa menor de 14 anos ou portadora de enfermidade mental, de deficiência ou esteja com a capacidade de discernimento reduzida por causas diversas, deve-se tipificar a conduta como estupro de vulnerável, em razão da primazia da norma penal mais específica sobre a geral (Bitencourt., 2014:255)^[5].

A interpretação das normas existentes ou o uso de analogia para tipificar o “stealthing” de acordo com os tipos penais já previstos no Código Penal Brasileiro encontra óbices na Constituição, uma vez que a Carta de 1988 consagrou como direito fundamental a máxima latina nullum crimen nulla poena sine legem, o princípio da estrita legalidade penal previsto no artigo 5^o, inciso XXXIX, da Constituição Federal, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Ainda, a referida interpretação pretendida caracterizaria também violação ao princípio da segurança jurídica. Segundo Cezar Roberto Bitencourt, “a lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida” (Bitencourt, 2014:51).

Ainda, conforme Cezar Roberto Bitencourt, em que pese o julgador possa exercer ativamente a interpretação das leis com vistas a proporcionar a melhor adequação da norma de proibição ao comportamento no plano fático, sua atuação encontra-se limitada pelo princípio da estrita legalidade e da segurança jurídica. Segundo Bitencourt, uma técnica interpretativa correta e adequada ao princípio da legalidade deve evitar tanto o extremo da proibição total da utilização dos conceitos normativos gerais como o exagerado uso dessas cláusulas interpretativas, de forma que tipifique como crime uma conduta que não fora descrita com precisão pela lei (Bitencourt, 2014:52).

Importante pontuar, também, a impossibilidade da utilização da técnica da analogia para aplicar os tipos penais já existentes para criminalizar o ato do “stealthing”. Segundo Bettiol, a analogia “consiste na extensão de uma norma jurídica de um caso previsto a um caso não previsto com fundamento na semelhança entre os dois casos, porque o princípio informador da norma que deve ser estendida abraça em si também o caso não expressamente nem implicitamente previsto” (Bettiol, 1977:165, apud Bitencourt, 2014:197). Todavia, não é possível que o intérprete e julgador se utilize da analogia aplicada às leis penais existentes para alcançar fatos não previstos no ordenamento jurídico como crimes, uma vez que a referida integração viola o princípio da legalidade, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem há pena sem a prévia cominação legal.

Dessa forma, conclui-se que, no âmbito do Direito Penal, não é possível utilizar a interpretação extensiva da norma nem a operação de analogia em prejuízo do réu, restando vedada a analogia in malam partem, entendida como aquela que prejudica o agente criminal.

Diante do exposto, constata-se que não é possível tipificar o ato de “stealthing” sob a ótica das leis penais existentes no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que não é possível empregar técnicas jurisdicionais ou interpretativas de modo a criar novo crime. Nesse sentido, não se encontra, no âmbito do Poder Judiciário, solução que enseje a tutela da conduta estudada e a consequente proteção das vítimas do “stealthing”.

O Crime de Violência Sexual Furtiva

Em razão da impossibilidade de enquadrar o ato de “stealthing” como crime de estupro, violação sexual mediante fraude ou estupro de vulnerável, não resta alternativa ao Estado brasileiro senão elaborar, por iniciativa do poder legislativo federal, novo dispositivo legal a ser integrado no Código Penal Brasileiro que tipifique como crime a referida conduta. Para além de mera política criminalizadora, a criação deste novo tipo penal representa obrigação do Estado brasileiro para com os direitos de suas cidadãs e cidadãos.

Conforme se aduz dos mencionados artigos 1^o, 5^o e 6^o da Constituição Federal Brasileira e de seus respectivos incisos, o Estado brasileiro tem a obrigação de, sob a autodenominação de Estado Democrático de Direito, por meio de políticas públicas, promover a dignidade da pessoa humana, a igualdade material entre homens e mulheres, a saúde, a segurança, a erradicação das desigualdades sociais relacionadas ao gênero e o bem de todos, sem preconceito de sexo ou de quaisquer outras formas de discriminação. Ainda, conforme versa o artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, nenhuma cidadã ou cidadão brasileiro será obrigada (o) a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, por pessoa alguma, senão em virtude de lei.

Ademais, a criação de lei penal que criminaliza a conduta da remoção não consentida do preservativo masculino durante o ato sexual se justifica, também, pela evidente ocorrência de inúmeros casos de “stealthing” na sociedade brasileira, conforme demonstrado pela pesquisa de campo realizada através dos formulários online. Trata-se de violação sexual comumente praticada no cenário brasileiro por homens contra mulheres e outros homens, e que portanto, deve ser reprimida pelo Estado, nos moldes da função repressiva e pacificadora do direito penal.

Destaca-se, ainda, a importância de o Poder Público atualizar a legislação pátria perante as constantes mudanças culturais, valorativas e comportamentais sofridas por uma sociedade. Com efeito, verifica-se que com a maior liberdade sexual experienciada pela sociedade brasileira nas últimas décadas, é natural que os indivíduos passem a ter maior quantidade de parceiros e parceiras sexuais ao longo de sua vivência, sendo que a prática do sexo casual, fora de relacionamento monogâmico, vem se tornando cada vez mais corriqueira e aceitável perante as regras de condutas morais sociais.

Como consequência direta da ampliação da liberdade sexual e do aumento do número de parceiras e parceiros sexuais, elevam-se as chances de exposição dos indivíduos pertencentes às minorias sociais aos atos de “stealthing”, inclusive porque, em se tratando de relações sexuais não monogâmicas, há ainda maior preocupação com o efetivo uso do preservativo masculino em razão das consequências negativas que podem resultar do ato, como a contração de uma doença sexualmente transmissível ou uma gravidez indesejada.

Quanto às peculiaridades do novo tipo penal a ser criado, entende-se que o termo “stealthing”, originário da língua inglesa, deve sofrer adaptação para a língua portuguesa a fim de proporcionar a melhor compreensão do ilícito e sua compatibilização com a redação dos demais tipos penais elencados no Código Penal. Ainda, a nomeação do crime de “stealthing” com palavras da língua materna permite a melhor disseminação de informações à população a respeito do modo de execução da conduta, possibilitando que eventuais vítimas recorram ao Poder Judiciário. Assim, tendo em vista que o termo “stealthing” se traduz da língua inglesa como “furtivo” ou “dissimulação”, o novo crime poderia ser batizado como “violência sexual furtiva”, nomenclatura que indica tanto o bem jurídico lesado, qual seja, a dignidade sexual, quanto à maneira como é executado, pela remoção furtiva do preservativo masculino sem a ciência da vítima.

Em relação ao montante de pena a ser aplicado para a prática da Violência Sexual Furtiva e o regime de cumprimento, deve ser cominada pena de reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos, nos mesmos termos da pena prevista ao crime de estupro, previsto no artigo 213 do Código Penal, tendo em vista que ambos os crimes se assemelham no que se refere a quebra do consentimento da vítima para ter relações sexuais^[6]. Ainda, deveria ser incluído um parágrafo na redação do tipo penal da Violência Sexual Furtiva em semelhança ao §1^o do artigo 213 do Código Penal, que prevê pena de reclusão mais severa, de 08 (oito) a 12 (doze) anos, se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave ou caso a vítima seja pessoa menor de 18 anos ou maior de 14 anos. No caso da Violência Sexual Furtiva, porém, a lesão corporal grave seria aquela advinda da transmissão, pelo agente, de doença sexualmente transmissível capaz de gerar graves sequelas à saúde da vítima, como a AIDS.

Assim, apresentamos a seguinte proposta de redação ao tipo penal da Violência Sexual Furtiva:

Violência Sexual Furtiva Art. 213-A^[7]: Remover o preservativo masculino durante a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso sem a ciência da vítima ou seu consentimento. Pena: reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1^oSe da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos. Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

Cabe traçar algumas considerações a respeito da classificação doutrinária do crime de Violência Sexual Furtiva, visando a melhor compreensão da conduta típica. Trata-se de crime doloso, uma vez que o agente deseja o resultado finalístico de praticar atos sexuais sem preservativo e sem o consentimento da vítima, ou assumiu o risco de produzi-lo por meio do mal uso do referido anticoncepcional. Ainda, cuida de delito comissivo, uma vez que consiste na realização de uma ação positiva visando a um resultado tipicamente ilícito, ou seja, no fazer o que a lei proíbe (Bitencourt, 2014:280).

Ainda, a Violência Sexual Furtiva é crime instantâneo, uma vez que sua execução se esgota com a ocorrência do resultado, cuja consumação ocorre no momento em que o agente retira o preservativo ao longo da relação sexual e, assim, quebra-se o pacto de consentimento inicialmente estipulado entre os parceiros. É crime material e de dano, uma vez que, para que ocorra a consumação delitiva, é indispensável a produção de resultado naturalístico, neste crime caracterizado pela relação sexual em condições não consentidas e a lesão ao bem jurídico da dignidade sexual da vítima. Ademais, trata-se de delito unissubsistente, pois constitui-se de único ato, a retirada não consentida do preservativo masculino. Nesse sentido, se da conduta do agente não decorrer o referido resultado, como na ocasião de a vítima notar de forma antecipada que está sendo retirado o preservativo e interromper o ato sexual, restaria caracterizado o crime de Violência Sexual Furtiva na modalidade tentada.

Por fim, quanto às peculiaridades do agente criminal, trata-se de crime próprio, uma vez que não pode ser praticado por qualquer membro da sociedade, mas apenas os indivíduos de sexo biológico masculino, uma vez que se trata exclusivamente da remoção do preservativo masculino. Trata-se de crime unissubjetivo, entendido como aquele que pode ser praticado pelo agente individualmente, sem exigência da ação de terceiros para que ocorra a consumação. Contudo, sob a ótica das relações sexuais poligâmicas, praticadas por duas ou mais pessoas concomitantemente, o crime de Violência Sexual Furtiva admitiria eventual concurso de agentes, que agiriam para retirar o preservativo masculino utilizado por outro participante da relação sexual sem a ciência ou consentimento da parceira ou parceiro.

*Este texto não reflete necessariamente as opiniões do Boletim Lua Nova ou do CEDEC.

Referências Bibliográficas

ANUÁRIO BRASILEIRO DE SEGURANÇA PÚBLICA 2016. Disponível em: [http://www.forumseguranca.org.br/storage/10_anuario_site_18-11-2016-retificado.pdf – acesso em 20 jan. 2018].

BITENCOURT, Cezar R. Tratado de Direito Penal: parte geral 1. ed. 20. São Paulo: Saraiva, 2014.

BITENCOURT, Cezar R. Tratado de Direito Penal: parte especial 4. ed. 5. São Paulo: Saraiva, 2011.

TORRES, José Henrique Rodrigues. Dignidade sexual e proteção no sistema penal. In, Rev. bras. crescimento desenvolv. hum., São Paulo, v. 21, n. 2, 2011, p. 185-188. [http://pepsic.bvsalud.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010412822011000200001&lng=pt&nrm=iso –  acesso em  20  jan.  2019].

^[1] Advogada formada em Direito pela PUC-Campinas, onde desenvolveu, durante a graduação, pesquisas na área de direitos humanos e das mulheres. Atualmente atua em área consultiva no âmbito da Lei da Europa de Proteção de Dados Pessoais.

^[2] Membro do corpo docente permanente do Programa de Pós-graduação em Direito da PUC-Campinas, advogado voluntário do Movimento de Reintegração das Pessoas Atingidas pela Hanseníase (MORHAN), mestre e doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP).

^[3]Nesse sentido, Cezar R. Bitencourt reforça que o tipo penal da violação sexual mediante fraude “necessita, para se configurar, que a vítima seja levada a situação de erro, ou nela seja mantida, quanto à identidade do sujeito ativo ou mesmo quanto à legitimidade do ato sexual. É preciso o emprego de artifícios e estratagemas, criando uma situação de fato ou uma disposição de circunstâncias que torne insuperável o erro do ofendido”. Ou seja, a fraude tem como objetivo obter o ato sexual que, no “stealthing”, é consentido, mas com a condição de uso do preservativo.

^[4](…) É a inclinação jurisprudencial: “1 -Se não houve consentimento, por parte da vítima, para a prática sexual, ao contrário, esta foi enganada pelo apelante, sob o argumento de que faria “trabalhos espirituais” que garantiriam a conquista de seu namorado, bem como impediriam a morte deste e a livrariam de uma doença, típica a conduta de violação sexual mediante fraude, não havendo como se falar em absolvição. (…) (Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, Primeira Câmara Criminal, Apelação Criminal nº 03106308820158090002, Data de Julgamento: 01/08/2017. Data de Publicação: 16/08/2017)

^[5]A doutrina estabelece que, diante de um conflito aparente de normas a serem aplicadas em um caso concreto, deve se aplicar o princípio da especialidade, segundo o qual prevalecerá sobre a norma geral a norma especial, ou seja, aquela que realiza a conduta descrita na norma geral de forma aprofundada, acrescentando novo elemento próprio à descrição típica da norma geral.

^[6]O rigor da pena que se pretende cominar ao crime de Violência Sexual Furtiva se justifica pela gravidade da conduta praticada e da necessidade de reprimi-la diante da epidemia de violações sexuais contra minorias que se alastra no cenário social brasileiro.

^[7]Número sugerido ao artigo do crime de Violência Sexual Furtiva no Código Penal, a ser alocado em seu Título VI, Capítulo I, “Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual”, com base nas características do delito que se pretende tipificar.

Fonte Imagética: Camisinha é o método mais eficaz para proteção contra o HIV e outras Infecções Sexualmente Transmissíveis (Foto de Julia Prado/MS). Disponivel em <https://www.gov.br/saude/pt-br/assuntos/noticias/2023/fevereiro/camisinha-e-o-metodo-mais-eficaz-para-protecao-contra-o-hiv-e-outras-infeccoes-sexualmente-transmissiveis>. Acesso em 11 out 2023.