André Augusto Salvador Bezerra[1]
A instabilidade institucional pela qual o país atravessa aponta os efeitos perversos, para a democracia e para a mobilização social que dela decorre, da utilização do Judiciário como instrumento de repressão política. São simbólicas as condenações contra candidatos a mandatos eletivos, proferidas no decorrer da chamada Operação Lava Jato por um juiz federal que veio a se tornar ministro da Justiça de governo adversário de alguns dos condenados. É nesse sentido que o presente texto parte do reconhecimento da atuação primordial do Judiciário para o atual momento de ameaça à democracia projetada pela Constituição de 1988. Com base nesse pressuposto, são resgatadas algumas das críticas de Jürgen Habermas ao fenômeno da judicialização da política para aplicá-las à realidade atual brasileira.
A crítica habermasiana
De proêmio, adverte-se que não se faz aqui uma profissão de fé à concepção habermasiana de democracia fundada em consensos obtidos, pela formação da opinião e da vontade, na estrutura comunicativa da esfera pública. Reconhecem-se as dificuldades de debates efetivamente livres no Brasil, cujas informações que deveriam instruir as discussões racionais na esfera pública são levadas, em grande parte, por um sistema de comunicação oligopolizado. Mais do que isso, essas mesmas dificuldades marcam o relativamente recente processo de modulação da opinião, obtido pelo uso da ferramenta dos algoritmos nas redes sociais, tal como tem sido advertido por autores como Sérgio Amadeu da Silveira (2018). Tais circunstâncias não enfraquecem, porém, a atualidade das apreensões habermasianas envolvendo o fortalecimento político de um Poder de Estado – o Judiciário – composto por membros não eleitos pelo povo e cujas decisões tomadas não pressupõem qualquer discussão para além dos recintos fechados dos tribunais. É essa a questão que se necessita discutir.
Habermas foca sua análise na realidade europeia do Estado de Bem-Estar Social no Pós-Segunda Guerra, período institucionalmente caracterizado pela atribuição de novas funções oficiais distributivas amparadas por Constituições dotadas de ampla gama de normas principiológicas de direitos fundamentais. Tais normas contêm conceitos indeterminados e abertos, passíveis de colidirem entre si (HABERMAS, 2003a).
Sob esse contexto de abertura e indeterminação normativa, preocupa-o a utilização de critérios decisórios que ampliam em demasia a criatividade hermenêutica do julgador. Como exemplo, o filósofo alemão menciona a adesão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha à jurisprudência de valores, baseada na ideia, sustentada por Robert Alexy (2007), de as normas princípios configurarem mandatos de otimização, submetidas, em caso de colisão, à ponderação de valores. O problema, nas palavras do próprio Habermas (2003a, p. 321), é que, assim, “[…] o tribunal constitucional transforma-se numa instância autoritária. No caso de uma colisão, todas as razões podem assumir o caráter de argumentos de colocação de objetivos, o que faz ruir a viga mestra introduzida no discurso jurídico pela compreensão deontológica de normas de princípios do direito”.
Legitima-se aí, segundo o autor, uma compreensão paternalista do Judiciário sobre os demais poderes (HABERMAS, 2003a). Passa a prevalecer o pensamento de que o Executivo e o Legislativo são movidos pela irracionalidade da luta pelo poder e das votações pelo critério da maioria, o que imporia a atuação jurisdicional para a proteção do arcabouço institucional.
Como consequência, advém um quadro que infantiliza a política e muito do que dela flui: participação da sociedade civil na formulação de leis e atuações governamentais, publicização dos interesses no jogo de influência sobre o Estado, debates amplos e transparentes, dentre outros fatores que, por se relacionarem a liberdades públicas básicas, alcançam a própria democracia.
Para não se cair nessa armadilha, Habermas propõe que o Judiciário assuma o papel de preservar a autonomia cidadã e a representação simétrica de todos os grupos socialmente relevantes perante a estrutura estatal, deixando intangíveis os canais necessários na formação democrática da opinião e da vontade (HABERMAS, 2003a,). No âmbito de tantos princípios normativos e aberturas hermenêuticas, esse é o caminho para que a atividade jurisdicional se desvencilhe da ponderação de valores e da conseguinte tentação autoritária de formular julgamentos morais.
As inquietações habermasianas não negam, pois, o fortalecimento do sistema judicial como fenômeno inevitável diante das funções oficiais distributivas assumidas no Pós-Segunda Guerra; afinal, como reconhece o autor, a Constituição é um projeto “[…] dependente de uma explicação reiterada, no decorrer das posteriores aplicações, interpretações […]” (HABERMAS, 2003b, p. 167). O que o mestre de Frankfurt adverte é o perigo, trazido por esse mesmo fenômeno, da burocratização e da retirada do caráter democrático dos direitos.
A crise política no Brasil
No Brasil pós-Constituição de 1988, o quadro de fortalecimento institucional do Judiciário se assemelha à situação europeia examinada por Habermas e, até mesmo, agrava-se. As desigualdades que perduram em pleno século XXI contrastam radicalmente com as promessas normativas distributivas de universalização pública da saúde, de educação gratuita de qualidade ou de salário mínimo justo, presentes no texto constitucional. O abismo entre a realidade das normas jurídicas e a realidade da vida de grande parte da população reflete-se no sistema judicial. O ano de 2018, por exemplo, encerrou-se com 80 milhões de processos em trâmite nos tribunais do país (BRASIL, 2019), evidenciando a ampla utilização do Judiciário como instrumento de concretização de promessas constantes em normas jurídicas.
Tal importância, entretanto, não deve ser medida apenas quantitativamente. O caráter aberto de expressões contidas em princípios constitucionais – como interesse público, moralidade administrativa ou saúde como direito de todos – possibilita uma larga margem à criatividade hermenêutica dos juízes quando da solução de conflitos. Estes, verificando o descumprimento das promessas normativas, fazem uso frequente de princípios de direitos fundamentais para atuar em políticas públicas que caberiam ao Executivo ou para suprir omissões legislativas do Congresso Nacional: as reiteradas decisões de obrigatoriedade pelo Estado de fornecimento de medicamento gratuito a portadores de moléstias e a paradigmática decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em 2011, de incluir a união homoafetiva no rol das entidades familiares são apenas dois casos, dentre tantos outros, que evidenciam o protagonismo político do Judiciário.
À primeira vista, é de se celebrar a atuação jurisdicional na garantia dos direitos fundamentais, mormente para as chamadas minorias, cujas demandas nem sempre interessam eleitoralmente aos demais poderes estatais. Contudo, há o problema – e aí a crítica habermasiana ganha relevância – da retirada do caráter político dos direitos, burocratizando-os nas salas fechadas dos tribunais e, ao final, tornando ilimitado o uso da criatividade hermenêutica, inclusive para a restrição de garantias democráticas. Evidenciam a gravidade dessa questão, as decisões relativas à segurança pública, tema sensível às liberdades democráticas por envolver a repressão oficial, mas que não tem impedido o Judiciário de se colocar como porta voz de uma suposta vontade popular pelo rigor penal. Fazendo uso de expressões abertas (o próprio termo segurança é um exemplo), alguns juízes criminais passaram a relativizar excessivamente os direitos fundamentais, tratando-os, nas palavras de Rubens Casara (2016), como mercadorias descartáveis, abarrotando, como consequência, o sistema penitenciário, a ponto de o Brasil ostentar a terceira maior população carcerária do mundo (VERDÉLIO, 2017).
Na cúpula do Judiciário, essa autoinserção à posição de porta voz dos clamores populares foi dramaticamente expressa pela criatividade hermenêutica de ministros do STF, quando legitimaram a prisão por decisão recorrível de 2ª instância. Expressões abertas como integridade física, patrimônio e moralidade administrativa serviram de parâmetro adotado para uma ponderação de valores que desprezou a literalidade da Constituição: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5o, LVII).
A ausência de limites à liberdade de interpretação tem se refletido também no campo político-eleitoral. Recorda-se que o caráter aberto da expressão interesse público fundamentou, em 2016, a quebra de sigilo e a divulgação midiática, por decisão de juiz federal (o mesmo que se tornou ministro da Justiça), de conversa telefônica envolvendo a então presidenta da República. Por sua vez, o caráter igualmente vago da expressão moralidade administrativa ensejou decisão oriunda do STF que impediu, também no ano de 2016, a mesma presidenta de exercer a função básica da chefia do Executivo de nomear seus ministros.
A esses atos decisórios podem se somar tantos outros aparentemente menos perceptíveis, mas que, vez ou outra, são tornados conhecidos pelo noticiário. São os casos de decisões proferidas em pequenos municípios, em que se proíbe o Executivo de promover festa(s) popular(es) sob o fundamento de restrições orçamentárias ou em que se vedam pessoas meramente investigadas de ocupar a função de vereador. Essas espécies de decisões – restringindo liberdades públicas, colocando combustível na crise política detonada em 2016 ou atuando cotidianamente na dinâmica política de municípios espalhados pelo país – evidenciam uma concepção paternalista do Judiciário sobre os demais poderes estatais. Nas situações descritas, ao Executivo e ao Legislativo são atribuídos a condição de incapazes de atenderem a pretensos anseios populares e, assim, de protagonizarem os rumos do Estado na construção e na implementação de direitos, devendo, por isso, serem submetidos ao cuidado jurisdicional, tal como uma criança a ser protegida (e corrigida) pelos pais. Isso, porém, não encerra a gravidade do problema.
A crise política, que ora persiste, ensejou a derrubada da presidenta Dilma Rousseff (PT), no ano de 2016. A despeito da liderança do Legislativo no processo de impeachment, decisões judiciais, como a que violou o sigilo telefônico da presidenta ou que a proibiu de nomear seus ministros, evidenciam o suporte oficial do Judiciário a toda tragédia institucional que desaguou na desconsideração dos resultados das eleições presidenciais ocorridas dois anos antes.
Além disso, há de se lembrar do verdadeiro passivismo judiciário nos trabalhos da Câmara dos Deputados e no Senado Federal no decorrer do referido processo. Conforme explanado em artigo que tratou especialmente do tema (BEZERRA, 2016), as chamadas pedaladas fiscais, que fundamentaram o pedido de impedimento da então presidenta da República, não são definidas, em qualquer lei, como crime de responsabilidade apto a autorizar o afastamento decretado. Pelo contrário, configuram manobra orçamentária corriqueiramente praticada por chefes do Executivo, tendo sido considerado crime uma única vez, para a única pessoa de Dilma Rousseff. O STF, contudo, apesar de instado várias vezes no decorrer do processo, permitiu que o voto popular fosse desconsiderado para que o então vice-presidente da República assumisse a chefia do governo federal.
Historicamente, esse não é um caso isolado. Em noticiários, é comum se deparar com cassações de mandatos de prefeitos eleitos pelo povo por decisão judicial, sem olvidar ainda o caso, sucedido em 2009, do decreto de perda do cargo contra o governador do Maranhão para inserção, em seu lugar, da então segunda colocada no processo eleitoral.
Considerações finais
Tal como sua teoria procedimental de democracia, a crítica de Habermas à judicialização da política está longe de atingir todos os elementos sociais, políticos e econômicos para a compreensão do fortalecimento do Judiciário em uma sociedade tão desigual como o Brasil. Sem embargo dessa circunstância, a crise institucional ora em curso faz lembrar as inquietações habermasianas acerca do fenômeno.
O atual processo de fragilização democrática assenta-se em diversos acontecimentos que explicitam, na maneira advertida por Habermas, o efeito de um histórico uso de decisões judiciais como forma de infantilizar as atuações do Executivo e do Legislativo e de não garantir (ao contrário, obstando) os canais de formação da opinião e vontade cidadã. Em tempos tão árduos, como os atuais, todo membro da magistratura, do juiz substituto iniciante na carreira ao ministro do STF, deveria ler Habermas.
Referências bibliográficas
BEZERRA, André Augusto Salvador. O impeachment da presidenta Dilma configura golpe de Estado? Le Monde Diplomatique, 27 ago 2016. Disponível em: <https://diplomatique.org.br/o-impeachment-da-presidenta-dilma-rousseff-configura-golpe-de-estado/>.
BRASIL. Justiça em números. Brasília: Conselho Nacional de Justiça, 2019. Disponível em: < https://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2019/08/4668014df24cf825e7187383564e71a3.pdf >.
CASARA, Rubens. Na pós-democracia, os direitos e garantias fundamentais são também vistos como mercadorias. Justificando, São Paulo, 9 jul. 2016. Disponível em: <http://www.justificando.com/2016/07/09/na-pos-democracia-os-direitos-e-garantias-fundamentais-tambem-sao-vistos-como-mercadorias/>.
HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a factividade e a validade. vol I, 2 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003a.
. Era das transições. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003b.
SILVEIRA, Sérgio Amadeu da. A noção de modulação e os sistemas algorítmicos. In: SOUZA; Joyce; AVELINO, Rodolfo; SILVEIRA, Sergio Amadeu da (orgs). A sociedade de controle: manipulação e modulação nas redes sociais. São Paulo: Hedra, 2018, p. 31-46.
VERDÉLIO, Andreia. Com 726 mil presos, Brasil tem a terceira maior população carcerária do mundo. Agência Brasil. Brasília, 8 dez. 2017. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2017-12/populacao-carceraria-do-brasil-sobe-de-622202-para-726712-pessoas>.
Referência imagética: Marco Jacobsen (Folha de Londrina). Disponível em: https://www.esmaelmorais.com.br/2012/12/charge-do-dia-nazifascismo-no-judiciario/ (Acesso em 6 de out. 2019)
[1] Doutor pelo Programa Humanidades, Direitos e outras legitimidades da Universidade de São Paulo (USP). Juiz de Direito. Membro e ex-Presidente da Associação Juízes para a Democracia (AJD).
