Marco Toche¹

17 de junho de 2026

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Esta série Especial do Boletim Lua Nova apresenta reflexões produzidas por pesquisadoras e pesquisadores vinculados à rede internacional Justice in the XXI Century: A Perspective from Latin America (JUSTLA). O projeto, coordenado pela Universidade de Catania (Itália) e financiado pela União Europeia no âmbito da ação HORIZON-Marie Skłodowska-Curie Staff Exchanges, reúne 148 integrantes de 18 instituições da América Latina e da União Europeia.

Os escritos que seguem são um convite a atravessar diferentes territórios do conhecimento para (re)pensar a justiça no século XXI. Ao longo da série, o JUSTLA promove um diálogo entre pesquisas desenvolvidas em diferentes contextos e abordagens, de modo que o leitor e a leitora poderão acompanhar um movimento no qual ideias, contextos e práticas se entrelaçam para reinventar, no presente, o sentido da justiça.

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1. Introducción

En el presente artículo analizo la relación entre justicia penal y democracia desde dos perspectivas enfrentadas. Los litigantes propugnan la limitación del poder punitivo estatal apoyándose en la conexión entre un proceso basado en garantías y la democracia. Esta es la postura que llamaré el compromiso liberal. Por otro lado, algunos sostienen que, cuando el sobre énfasis en dicha conexión favorece a la criminalidad descuidando los derechos de las víctimas, la función de la justicia penal se frustra. En ocasiones, esta segunda postura es descalificada como populista, con razón, cuando está al servicio de excesos, violencia y venganza. Sin embargo, si observamos detenidamente, lo central en esta segunda perspectiva no es un retribucionismo desmedido, sino la idea de que las normas penales deben ser justas para las víctimas, algo que también apela a la democracia. Esta posición la denominaré reconstruccionista. 

En el Perú, estas dos posturas se reflejan en una controversia actual en torno al espíritu de una serie de leyes aprobadas entre 2022 y 2025 sobre cuestiones centrales de justicia penal, tales como el proceso de colaboración eficaz², la definición legal de organización criminal³, los plazos de prescripción de la acción penal⁴, entre otros. Minorías parlamentarias y diversos sectores de la sociedad civil etiquetan a dichas normas como “leyes pro-crimen”, señalando su sospechoso trasfondo: resultarían convenientes para la defensa de los intereses de congresistas actualmente investigados penalmente o de sus allegados políticos en similar situación. Por su parte, los promotores de dichas leyes y destacados abogados penalistas las celebran como avances más bien democráticos⁵, sosteniendo que las críticas parten de una concepción antidemocrática de la justicia penal y que están contaminadas por apreciaciones no técnicas, meramente ideologizadas, acerca del funcionamiento del derecho penal. Al parecer, la cuestión consiste en optar entre una versión democrática y otra antidemocrática de la justicia penal. 

Presentaré esta disputa como la confrontación entre dos versiones de la relación entre democracia y justicia penal, intentando iluminar los ideales que subyacen a ambas posiciones. El objetivo no es resolver la polémica concreta ni escrutar el detalle del proceso legislativo de las normas mencionadas, sino contribuir a una discusión crítica sobre los argumentos típicamente esgrimidos en el debate público sobre el nexo entre democracia y justicia penal.

2. Estado de Derecho

La relación entre derecho penal y democracia constituye un caso particular del vínculo entre Estado de Derecho y democracia en el Estado constitucional. El nexo es problemático porque deja una impresión antidemocrática en quienes conciben la democracia como la libertad del pueblo para dictarse sus propias leyes mediante procesos mayoritarios. El Estado de Derecho es un conjunto de principios orientados a limitar eficazmente el poder estatal y las mayorías mediante la garantía jurídica de los derechos individuales⁶. 

Precisamente porque el Estado de Derecho restringe la voluntad democrática mayoritaria, necesita una justificación que, a primera vista, no puede surgir de la idea de democracia, pues bajo ella solo la voluntad popular es su propio límite. Una sustentación satisfactoria del Estado de Derecho debe responder, por ejemplo, por qué las leyes deberían establecer los parámetros de lo que el pueblo podrá legislar en el futuro o, incluso si dichos parámetros fueran autoimpuestos mediante procedimientos mayoritarios, por qué no podrían modificarse en cualquier momento. La respuesta teórica es que ciertas normas jurídicas básicas son necesarias para preservar la racionalidad del sistema y prevenir una democracia autófaga. Estas normas no están justificadas democráticamente por haber sido adoptadas por mayoría mediante procedimientos libres y justos, sino que son condiciones habilitantes de una democracia estable.

Jürgen Habermas propuso comprender la relación como una “implicación material” (2001, 767): democracia y Estado de Derecho —léase, soberanía popular y libertad individual— se requieren mutuamente para su realización⁷. La toma de decisiones democráticas (justas) es imposible sin la protección de las libertades individuales frente a los abusos del poder político; a su vez, tales libertades se garantizan mejor en una comunidad política capaz de autodeterminarse. La autonomía privada y la autonomía pública forman, así, una unión paradójica.

Para los juristas, ello implica que toda manifestación de soberanía popular (o poder estatal) que vulnere derechos fundamentales o actúe al margen de la ley es antidemocrática. La unión paradójica se vuelve notoria en este ejercicio: resulta antidemocrático abolir derechos individuales mediante procedimientos democráticos. En el Derecho penal, esta idea se refleja en la preocupación central por evitar vulneraciones a los derechos del imputado por parte del poder punitivo y por aislar a dicho poder del control de las mayorías. De ahí la frecuente crítica a decisiones judiciales influenciadas por presión mediática. Este es el compromiso liberal de los juristas.

No afirmo que todos los abogados sean conscientes de los fundamentos liberales de su compromiso; sin embargo, en las facultades de Derecho se nos forma para defenderlo y para emplear el lenguaje que este proporciona —el lenguaje de los derechos y de la democracia— en la defensa de los intereses de nuestros patrocinados. Este rasgo de la formación jurídica fortalece el compromiso liberal debido a su difusión y, a la vez, lo arriesga a la manipulación, es decir, al riesgo de que pueda ser utilizado para sustentar cualquier decisión. En la siguiente sección, explicaré con mayor detalle, a través de la voz de Luigi Ferrajoli, en qué consiste el compromiso liberal.

1.  La isla del proceso penal

Ferrajoli notó una conexión que vincula el proceso penal con lo que él denomina el aspecto material de la democracia, dicho simplemente: la protección de los derechos fundamentales de la persona. El principio de soberanía popular queda marginado de este enfoque⁸. Consideraba Ferrajoli que esta conexión era propia del funcionamiento interno del proceso penal: la investigación, la persecución penal, la acusación y, eventualmente, la sentencia, solo son compatibles con los valores democráticos en la medida en que no supriman derechos fundamentales básicos, en particular la libertad personal.

No obstante, dado que el proceso penal trasciende el ámbito de los órganos jurisdiccionales, Ferrajoli también identificó puntos de contacto “externos” con la teoría democrática⁹. Lo externo comprende aquello que ocurre más allá de los límites de un proceso específico, pero que, aun así, resulta relevante tanto para ese proceso particular como para la generalidad de los procesos. En ese ámbito, sostenía Ferrajoli, existen tres condiciones esenciales para preservar intacto el carácter democrático del proceso penal.

1. Legalidad : no solo toda actuación de fiscales y jueces debe estar autorizada por una ley taxativa, sino que el sistema también debe excluir mecanismos paralelos de ajusticiamiento (como los abusos policiales de carácter retributivo) y cualquier forma de sanción distinta de las previstas dentro del proceso penal. Un ejemplo que transgrede esta condición es el uso excesivo de la prisión preventiva en el Perú.
2. La legitimidad del proceso penal: visto formalmente, el proceso es legítimo porque es un instrumento racional de averiguación de la verdad; en términos materiales, su legitimidad depende de su idoneidad para proteger los derechos fundamentales. Ferrajoli descartó enfáticamente cualquier forma de legitimación mayoritarista de las reglas procesales, p.ej., reglas de valoración probatoria que reduzcan el estándar de certeza para incrementar las tasas de condena, o la imposición de penas desproporcionadas con tal de satisfacer las expectativas de la opinión pública. Las reglas procesales solo pueden justificarse por su aptitud para la determinación de la verdad y ninguna apelación a las mayorías puede suplir la carencia de dicha aptitud. 

Bajo este esquema, sería poco relevante sostener que las reformas cuestionadas en Perú frustran las expectativas de la ciudadanía al dificultar la labor fiscal y reducir la posibilidad de condenar a los cabecillas de organizaciones criminales. El esquema es impermeable a observaciones de esta clase.

3. Ideología y cultura judicial: en términos sucintos, los jueces penales deben ser conscientes de su rol como garantes, dentro de los límites del proceso, de los derechos fundamentales frente al poder del Estado y frente a particulares; asimismo, deben tolerar y fomentar la crítica respecto de su labor y del sistema penal en su conjunto. 

Estas tres condiciones resumen el espíritu del compromiso liberal en los argumentos que, en la actual polémica peruana, optan por centrarse exclusivamente en el lenguaje del Estado de Derecho y los derechos fundamentales para sustentar posiciones a favor o en contra de una determinada norma. Como indiqué, el compromiso liberal organiza la valoración de la democracia del proceso penal en torno al imperativo de proteger al imputado de los abusos del poder punitivo. No sorprenderá, por lo tanto, que el lenguaje de los derechos sea, en gran parte, el lenguaje de los derechos del imputado y, en mucha menor medida, los de la víctima. 

Si en el debate público no somos capaces de coordinar el estricto lenguaje legal con los argumentos formulados en un lenguaje distinto—por ejemplo, moral, sociológico—estos últimos resultan ininteligibles o son descartados de inmediato. Dicho de otra forma, si el lenguaje legal monopoliza el debate público, lo que tenemos en realidad es un debate interno, de déficit democrático. Por ejemplo, la manifestación de indignación con los resultados del sistema o la desaprobación moral de sus mecanismos, datos que, como lo demostraré, son relevantes para evaluar el carácter democrático de la justicia penal, son frecuentemente ignorados por su ajenidad al lenguaje jurídico. Un apego exacerbadamente rígido al lenguaje de los derechos puede volverse insensible frente al lenguaje de la democracia y la representación. 

2.  Reconstruccionismo

La unión entre democracia y Estado de Derecho no es una fuerza de control unilateral del Estado de Derecho sobre la democracia. Por el contrario, el principio democrático también puede y debe incidir en la forma en que entendemos y valoramos el Estado de Derecho¹⁰. La valoración paradójica a la que me referí anteriormente también es posible en el otro extremo de la relación, pues la legitimidad de normas compatibles con el Estado de Derecho (defensa de libertades individuales) se debilita si estas no reflejan el principio de soberanía popular. O sea que las medidas que nos llenan los ojos a los juristas pueden, desde la perspectiva opuesta, ser antidemocráticas.

La noción de autonomía pública es clave para comprender el argumento. Un pueblo es autónomo respecto de su sistema jurídico si puede verse como su autor. La situación de no autoría puede ser denominada heteronomía o alienación jurídica. Los ejemplos más dramáticos de alienación los constituyen las constituciones impuestas, las cuales presentan un tan elevado grado de desvinculación del pueblo al que rigen que su contenido se vuelve casi trivial. El fenómeno de la alienación jurídica ha recibido gran atención por parte de filósofos del derecho en el ámbito del constitucionalismo normativo¹¹.  Este problema no es habitual en la teoría normativa del derecho penal, quizá porque el paradigma dominante evacúa al principio de soberanía popular del edificio teórico: “Veritas, non autoritas facit iudicium”¹². En esa línea de razonamiento, la autonomía pública es secundaria para el juicio democrático, lo que interesa principalmente es el contenido de la ley penal. 

Sin embargo, ¿no deberíamos insistir en que un pueblo debe poder reconocerse como autor de su legislación penal y verse debidamente representado por su sistema de justicia penal? La teoría “reconstruccionista” del Derecho penal de Joshua Kleinfeld responde afirmativamente a la pregunta. 

Aquí solo puedo ofrecer una versión muy sucinta de sus argumentos: el delito y la pena forman parte de una secuencia comunicativa, uno emite un mensaje y el otro constituye su respuesta. El delito comunica al orden social que sus normas no son más que reglas carentes de autoridad e indignas de observancia, mientras que a la víctima le dice que sus derechos no constituyen una barrera frente a la violencia del agresor y que su estatus social es inferior al de este último. La pena es la acción expresiva del orden social desafiado, en representación de sí mismo y de la víctima, destinada a restituir la vigencia de la norma infringida y el estatus de la persona vulnerada. La pena corrige la injusticia. Cuando la pena responde contra la infracción de normas socialmente aceptadas, cumple una función solidaria, es decir, mantiene firme y cohesionado el conjunto de normas que coordinan la acción social¹³. De este modo, el poder punitivo se legitima directamente como la defensa de la “vida ética”¹⁴ de una sociedad, lo que, en términos más sencillos, significa las reglas compartidas de conducta que hacen que la membresía en una sociedad sea significativa y valiosa (igualdad, libertad, integridad, entre otros). La legitimación solidaria es a la vez una legitimación democrática, pues los ciudadanos pueden verse representados adecuadamente por el poder punitivo y pueden reconocer que las normas que defiende son las mismas cuya validez ellos confirman a través de sus acciones diarias. 

Podemos añadir a los postulados de Kleinfeld que, para completar la legitimación democrática, también se requiere que las leyes que apliquen los agentes del poder punitivo hayan sido promulgadas mediante mecanismos representativos, pero este requisito no basta. Un congreso cuestionado por legislar normas penales que la población repudia no podría absolver el cuestionamiento afirmando su función representativa constitucional, pues dicha salida ignoraría que el cuestionamiento se dirige precisamente contra su representatividad. La demanda es que el congreso honre su fidelidad al rol de representación, no que insista en la existencia del rol. El fin de estas reflexiones no es desterrar el juicio jurídico para evaluar la justicia penal, sino enriquecerlo a través de la advertencia de que la justicia penal opera en un sistema cuyas fronteras no coinciden con las del proceso penal. En otras palabras, la democracia de la justicia penal no se agota en las cortes, sino que se extiende a todo el espacio público.

En mi interpretación, el reconstruccionismo de Kleinfeld admite cuatro formas de disfuncionalidad democrática de la justicia penal:

1. Defender normas controvertidas (p.ej., criminalizar el consumo de alcohol),
2. Permitir impunemente la vulneración de normas ampliamente aceptadas (p.ej., indulgencia frente al trabajo infantil),
3. Como consecuencia de lo anterior, dejar consumar la declaración de inferioridad de las víctimas pronunciada por el delito,
4. La cuarta disfuncionalidad la provoca la desigualdad frente al poder punitivo: cuando personas en situación de pobreza tienen mayor probabilidad de terminar en prisión que aquellas con mayores recursos o poder; lo mismo si víctimas con mayores recursos tienen más probabilidades de obtener justicia que las víctimas pobres. 

III. Reflexiones críticas

Desde el reconstruccionismo, podemos calificar como democrática la insatisfacción con el sistema penal derivada de cualquiera de estos cuatro supuestos y afirmar que aquellas reglas procesales que dificultan o no promueven la función solidarista del poder punitivo amenazan la legitimidad democrática de la justicia penal. Esa amenaza se materializa en la actual controversia peruana, en la que la ciudadanía vive uno de los peores períodos en materia de seguridad pública¹⁵, frente al cual no es protegida eficazmente por el poder punitivo. Y se agudiza cuando, en la discusión, la opinión del ciudadano lego es ignorada¹⁶. Debemos cuidar de no caer en llamados autoritarios a la supresión de derechos, pero no podemos desatender las críticas solo porque no se expresan en el lenguaje técnico habitual de los juristas. 

Parte de la polémica en el Perú radica en la sospecha de que las leyes están destinadas a proteger los intereses de los políticos o de sus allegados. Existe la impresión generalizada entre los ciudadanos peruanos de que sus congresistas no los representan, sino que actúan guiados por intereses privados. La respuesta estándar a esta acusación es doble: en primer lugar, el argumento trivial de que, como la ley es de aplicación general, estrictamente, no promueve intereses particulares; y, en segundo lugar, la afirmación de que dichas leyes fueron promovidas para garantizar el respeto debido a derechos fundamentales hasta entonces vilmente vulnerados, como el derecho de defensa, el plazo razonable del proceso, entre otros. El hecho de que puedan construirse argumentos basados en derechos en favor de tales leyes no es suficiente para neutralizar su escasa representatividad, más bien es un síntoma de la vulnerabilidad del lenguaje. Para decirlo de otro modo: si la rúbrica es “democracia + Estado de derecho”, la evaluación no es satisfactoria si el casillero de la democracia queda vacío.

El disgusto se fundamenta en el valor de la representación: una ley elaborada por representantes que actúan en función de intereses propios, incluso si puede beneficiar a amplios sectores de la población, transmite el mensaje de que los intereses de ciertos individuos pesan más que los de la ciudadanía común, al punto de convertirse en la principal motivación de los representantes. Cuando nuestras preocupaciones no tienen igual relevancia para el legislador, su actuación no es expresión de autonomía pública, sino únicamente de alienación. 

Lejos de ser un análisis moralista, esto debe entenderse como una advertencia, pues la alienación de un pueblo respecto de quienes dictan su Derecho penal y, en consecuencia, respecto de su sistema de justicia penal, constituye una dolencia grave de la solidaridad social. Este fenómeno se manifiesta, por ejemplo, en que los espacios públicos dejen de ser lugares de convivencia, que la familia se convierta en el único espacio seguro de existencia, que las autoridades dejen de ser confiables y, en suma, que la sociedad en la que se vive deje de encarnar los valores que justifican su propia existencia.

* Financiado pela União Europeia. As opiniões e pontos de vista expressos são, no entanto, exclusivamente dos autores e não refletem necessariamente os da União Europeia ou do projeto HORIZON-MSCA-2023-Staff Exchanges JUSTLA – Justice in the XXI Century: A Perspective from Latin America, Grant Agreement: 101183054. Nem a União Europeia nem a autoridade concedente podem ser responsabilizadas por eles.

** Este texto não reflete necessariamente as opiniões do Boletim Lua Nova ou do CEDEC. Gosta do nosso trabalho? Apoie o Boletim Lua Nova! ¹⁷

1. Lawyer by the Cesar Vallejo University (Peru) and master of Ethics—Economics, Law and Politics by the Ruhr University Bochum (Germany). Since 2023, he works as associate researcher and lecturer at the department of Legal and Political Philosophy at the Ruhr University Bochum, where he teaches on Kantian ethics, theories of justice, political authority and democracy. He is currently working on a dissertation about the implications of Kant’s political philosophy formoral cultivation. ↩︎
2.  Ley N° 31990 ↩︎
3. Ley N° 32108 ↩︎
4. Leyes N° 31751 y 32104 ↩︎
5. Véase: https://comunicaciones.congreso.gob.pe/noticias/congreso-lanza-campana-informativa-leyes-contra-el-crimen-aprobadas-por-la-representacion-nacional/ ↩︎
6. Klatt, Matthias. 2021. “Rechtsstaat”. En: Hilgendorf, E., Joerden, J.C. (eds.) Handbuch Rechtsphilosophie. Stuttgart: J.B. Metzler. https://doi.org/10.1007/978-3-476-05639-9_582016. “Reconstructivism: the place of criminal law in ethical life”. Harvard Law Review, 129(6), 1485-1565; 2017. “Three principles of democratic criminal justice.” Northwestern University Law Review, 111(6), 1455-1490.Klatt, Matthias. 2021. “Rechtsstaat”. En: Hilgendorf, E., Joerden, J.C. (eds.) Handbuch Rechtsphilosophie. Stuttgart: J.B. Metzler. https://doi.org/10.1007/978-3-476-05639-9_58 ↩︎
7. 2001. “Constitutional Democracy A Paradoxical Union of Contradictory Principles?” Political Theory 29 (6) 766-781. ↩︎
8. 1988. “Justicia Penal y Democracia. El contexto extra-procesal”. “Symposium internacional sobre la transformación del sistema de administración de justicia penal” ↩︎
9. Ferrajoli creía que un contexto antidemocrático generalizado infecta a todas las esferas del sistema, incluyendo al derecho penal. Véase: 2025. “El actual significado del garantismo”. Teoría y realidad constitucional, (55), 89-100. ↩︎
10. Joel Colón (2013) desarrolla ideas similares en Weak Constitutionalism: Democratic Legitimacy and the Question of Constituent Power. London, New York: Routledge. pp. 26-ff. ↩︎
11. P. ej., Michelman, Frank. 1999. “Constitutional Authorship by the People”, Notre Dame L. Rev. 74, 1605-30. ↩︎
12. Ferrajoli 1998, op. cit., p. 5. ↩︎
13. 2016. “Reconstructivism: the place of criminal law in ethical life”. Harvard Law Review, 129(6), 1485-1565; 2017. “Three principles of democratic criminal justice.” Northwestern University Law Review, 111(6), 1455-1490. ↩︎
14. Kleinfeld 2016, op. cit. 1487. ↩︎
15. “Victimización en el Perú” 2025: 84% de peruanos percibe inseguridad (INEI 2026). https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib2076/index.html ↩︎
16. Kleinfeld 2017, op. cit. 1457. ↩︎
17. Fonte imagética: Allegory of good and bad government”, de Ambrogio Lorenzetti. ↩︎